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20/05/2009

Aspectos legais e constitucionais da nova Lei antifumo paulista

20/05/2009

Aspectos legais e constitucionais da nova Lei antifumo paulista.

Fernando Henrique de Oliveira Biolcati

1. Breve estudo da constitucionalidade

 Foi publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo no dia 8 de maio de 2009, a Lei n° 13.541 proposta pelo Governador José Serra, que proíbe o consumo de produtos fumígenos (cigarros e congêneres) em ambientes fechados, total ou parcialmente, com aglomeração de pessoas e regulamentada pelo Decreto nº 54.311.

 Cumpre salientar que segundo o artigo 9° da Lei ora em comento, esta entrará em vigor após 90 dias de sua publicação, ou seja, em 7 de agosto do presente ano.

A grande questão que permeia os debates entre os defensores e os opositores do projeto refere-se à proteção da saúde coletiva em detrimento da liberdade individual, ambos valores albergados como positivos pela Constituição Federal.

Nesse sentido, para a compreensão dos motivos e justificativas jurídicas que parecem ter levado o Estado de São Paulo a escolher pela promoção da saúde e bem estar dos cidadãos em detrimento da liberdade individual, mostra-se como imprescindível a caracterização normativa que possui a positivação de tais valores dentro da ordem jurídica brasileira.

Em primeiro lugar, importante pontuar que normas são fruto da interpretação dos textos legais , mas não se confundindo com estes, consubstanciando a aplicação do Direito à realidade.

Normas, nesse diapasão, podem assumir, segundo a teoria da dissociação heurística , três diferentes papéis dentro do sistema jurídico, quais sejam: regras, princípios e postulados. Devido às finalidades do presente trabalho, estabeleceremos apenas os critérios de diferenciação entre princípios e regras.

A teoria diferenciadora entre princípios e regras, denominada como de dissociação heurística, preceitua que um mesmo dispositivo legal pode ensejar a criação, pela sua aplicação, de normas que assumam tanto a feição de regras quanto de princípios, dependendo do caso concreto que pretenda se regulamentar.

De maneira sucinta, de acordo com a teoria acima citada, princípios possuem em seu bojo o escopo de realização de determinados fins, dependente de certas condutas tidas como necessárias, ao passo que as regras estabelecem determinados comportamentos que possuem, de certa maneira, um caráter instrumental para a realização de certos objetivos estabelecidos pelo ordenamento através dos princípios.

Observa-se, claramente, pelas conceituações acima referidas, que princípios e regras interligam-se de maneira complementar quanto às funções exercidas por uns e por outros dentro de um sistema jurídico. A realização dos fins de uma classe normativa depende, desse modo, da efetivação dos objetivos da outra.

Assim, pelo fato de os princípios trazerem em seu bojo certas finalidades a serem implementadas por meio de regras, a incidência destas em situações específicas, dando primazia a um valor específico em detrimento de outro, mas ambos protegidos juridicamente, não traz como conseqüência a negação deste, que poderá ser trazido à tona em outros casos concretos existentes, com a implementação de regras que tomem como base a promoção do estado ideal de coisas proposto.

No caso em tela, pela análise de vários dispositivos constitucionais, percebemos que o Estado Brasileiro elege, como valores primordiais ao bom desenvolvimento humano e social de seus integrantes, a liberdade individual e a promoção do bem estar e saúde dos cidadãos.

O primeiro vem claramente albergado pelo caput do artigo 5º, literalmente transcrito: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Já o segundo, possui cristalina guarida no artigo 196, como pode ser observado:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Não possuindo qualquer dos dois valores primazia sobre outros, necessário analisar, no caso específico, a opção efetuada pelo legislador infraconstitucional apta a promover determinados estados de coisas, contidos em uma norma principiológica específica.

Assim é que, no caso das medidas antifumo a serem implementadas no Estado de São Paulo, tendo em vista o grande potencial que possuem, principalmente, mas não exclusivamente, os derivados inaláveis do tabaco de causar danos a terceiros não usuários deste produto, há uma clara opção em se regulamentar determinadas condutas, com a finalidade de se prestigiar e promover a saúde pública, procurando-se reduzir a possibilidade de ocorrência de doenças, o que, em nenhuma medida, fere a Constituição Federal.

Além disso, percebe-se que tal entendimento de restrição da utilização dos produtos fumígenos já foi albergado pela legislação federal ordinária, através da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco – CQCT (Tratado Internacional de Saúde Pública), aprovada pelo Congresso Nacional (Decreto legislativo nº 1.012, de 2005) e promulgada pelo Presidente da República (Decreto nº 5.658, de 2006), bem como pela Lei Ordinária Federal n° 9.294/96.

 Aliás, nesse diapasão, o artigo 8º deste tratado é claro ao dispor que:

 1. As Partes reconhecem que a ciência demonstrou de maneira inequívoca que a exposição à fumaça do tabaco causa morte, doença e incapacidade.

2. Cada Parte adotará e aplicará, em áreas de sua jurisdição nacional existente, e conforme determine a legislação nacional, medidas legislativas, executivas, administrativas e/ou outras medidas eficazes de proteção contra a exposição à fumaça do tabaco em locais fechados de trabalho, meios de transporte público, lugares públicos fechados e, se for o caso, outros lugares públicos, e promoverá ativamente a adoção e aplicação dessas medidas em outros níveis jurisdicionais.

Já a Lei Ordinária Federal n° 9.294/96 fixa, em seu artigo 2º, a proibição do uso “de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente”

Todavia, segundo o que se pode acompanhar pela imprensa, algumas entidades, e mesmo certa parte da doutrina jurídica, vem afirmando que a Lei Estadual Paulista é formalmente inconstitucional, já que estaria ampliando restrições cujo conteúdo fora fixado por Legislação Federal.

Nesse sentido, vale ressaltar que o Artigo 24, da Constituição Federal fixa a competência concorrente entre União, Estados e Municípios para legislarem sobre questões de saúde pública.

Note-se que, nos dizeres de José Afonso da Silva , entende-se por concorrente aquela repartição de competência em que “a competência para estabelecer políticas gerais, diretrizes gerais ou normas gerais cabe à União, enquanto se defere aos Estados e até aos Municípios a competência suplementar”.

Ora, utilizando-se o conceito exposto de competência concorrente, a União, claramente, fixou parâmetros gerais de restrição do consumo de produtos fumígenos em ambientes coletivos.

E é exatamente neste contexto que os opositores do Projeto de Lei Paulista sustentam que este seria inconstitucional, com afronta ao artigo 23 da Carta Magna, na medida em que restringe o consumo de produtos fumígenos em recintos com aglomeração de pessoas de maneira mais ampla que a legislação federal acima citada.

Todavia, em que pese a existência de tal argumento, por normas gerais entende-se aquelas disposições que fixam parâmetros mínimos a serem seguidos, irrevogáveis pelos Estados, sendo que estes podem legislar de maneira mais restritiva, ampliando a regulamentação anteriormente expedida, ou seja, em modo suplementar

E tal entendimento é corroborado se levarmos em conta posicionamentos anteriores do Supremo Tribunal Federal em relação a situações semelhantes à presente, bem como pela existência do Tratado Internacional acima citado que fixa a obrigação do Estado Brasileiro em evitar a exposição de terceiros à inalação de substâncias tóxicas provenientes de produtos fumígenos.

 Assim, assistimos a um verdadeiro embate sobre a constitucionalidade da Lei paulista ora comentada, quer por motivos materiais, relativos à restrição da liberdade individual, quer por qualquer ofensa à distribuição federativa de competência legislativa, restando aos estabelecimentos comerciais e aos fumantes encararem essa nova realidade.

2. Considerações sobre o conteúdo da Lei e de seu Decreto regulamentador

 De todo modo, em nome da preservação dos direitos dos envolvidos, passamos a realizar uma breve consideração sobre os aspectos mais relevantes da nova Lei antifumo.

Em primeiro lugar, fica proibido no Estado de São Paulo, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco. O conceito de ambiente coletivo fechado estabelecido pela Lei é bastante amplo, o que restringe em muito o direito dos fumantes, sendo que qualquer local fechado total ou parcialmente, por parede, divisória, teto ou telhado, em que haja permanência ou circulação de pessoas, será considerado como tal.

A Lei faz menção a alguns recintos, apenas para exemplificar, enquadrando-os expressamente no conceito acima referido, como: os ambientes de trabalho, de estudo, de cultura, de culto religioso, de lazer, de esporte ou de entretenimento, áreas comuns de condomínios, casas de espetáculos, teatros, cinemas, bares, lanchonetes, boates, restaurantes, praças de alimentação, hotéis, pousadas, centros comerciais, bancos e similares, supermercados, açougues, padarias, farmácias e drogarias, repartições públicas, instituições de saúde, escolas, museus, bibliotecas, espaços de exposições, veículos públicos ou privados de transporte coletivo, viaturas oficiais de qualquer espécie e táxis.

Além disso, a Lei ainda determina que nos locais em que vigore referida proibição, é obrigatório que sejam afixados em pontos de ampla visibilidade, com indicação de telefone e endereço dos órgãos estaduais responsáveis pela vigilância sanitária e pela defesa do consumidor, placas informativas da proibição do consumo de produtos fumígenos, sendo que tais avisos deverão seguir os parâmetros fixados em ResoluçãoNormativa conjunta a ser expedida pela Secretarias de Estado da Saúde e da Justiça e Cidadania.

Por outro lado, a Lei afasta a proibição de consumo de produtos fumígenos em ambientes abertos ou ao ar livre, instituições de tratamento da saúde que tenham pacientes autorizados a fumar pelo médico que os assista, residências, aplicando-se analogamente tal permissão a quartos de hotéis, motéis e outros tipos de hospedaria, bem como locais onde haja culto religioso em que o uso de tais produtos faça parte do ritual e naqueles destinados exclusivamente ao consumo destas substâncias, desde que expressamente seja afixado na porta de tais estabelecimentos avisos sobre esta utilização específica do local.

A permissão acima citada vem coligada à obrigação destes locais serem dotados de sistemas de isolamento, ventilação e exaustão que protejam os outros ambientes em que o consumo do fumo não é permitido.

Claro que algumas dúvidas surgem quanto ao conceito de ambiente fechado, já que a Lei deixa espaço para a existência de pontos controvertidos, como, por exemplo, o enquadramento nesta proibição de áreas de bares e restaurantes localizadas na calçada, em que haja mesas, cadeiras e guarda-sóis.

Fato é que, até o desfazimento claro de tais dúvidas, o caminho mais seguro é aquele de restrição total do fumo em bares e restaurantes, para que se evitem as pesadas sanções estabelecidas pela Lei ora comentada, que se remete, principalmente, mas sem prejuízo de outras sanções estabelecidas pela legislação sanitária, àquelas previstas pelo artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto, as principais sanções previstas pela lei em comento são: multa, suspensão de fornecimento de produtos ou serviço, suspensão temporária de atividade, revogação de concessão ou permissão de uso, cassação de licença do estabelecimento ou de atividade, interdição, total ou parcial, de estabelecimento, ou de atividade, intervenção administrativa.

Essas sanções poderão ser aplicadas, de início, tanto pelo PROCON, quanto pelo Centro de Vigilância Sanitária, ambos órgãos estaduais, abrindo o Decreto regulamentador a possibilidade de que no futuro tais entidades fixem convênios com órgãos da União e dos Municípios, para que estes também realizem as fiscalizações pertinentes.

Além disso, as sanções serão aplicadas exclusivamente aos estabelecimentos, não incidindo sobre os fumantes que desrespeitem a Lei, cabendo àqueles zelar pela observância desta.

Exatamente porque a responsabilidade é exclusiva do estabelecimento, caso tente, mas sem sucesso, obrigar o fumante a abster-se de consumir qualquer produto proibido pela Lei em recinto coletivo fechado, o estabelecimento poderá requisitar força policial para removê-lo do ambiente.

 Ainda há muito que se discutir sobre o tema e, com a entrada em vigor da Lei em comento, é certo que ainda surgirão inúmeras dúvidas de ordem prática. Mesmo assim, espera-se, modestamente, que o presente artigo possa fazer com que os bares e restaurantes estejam melhor preparados para o cumprimento das disposições imperativas estabelecidas pela nova Lei antifumo paulista, procurando evitar, de maneira mais eficiente, a ocorrência de prejuízos.

 

 

[1]  Cf. Humberto Ávila. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005

 

 

[1]  Idem.

 

 

[1]  Cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24º ed., São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 481.

 

 

 

 

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