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31/03/2009

O Dano Moral Sob A Ótica Constitucional – Os Casos da Imprensa e da Publicidade

O Dano Moral Sob A Ótica Constitucional – Os Casos da Imprensa e da Publicidade

André Luiz Marcondes Pontes
 

A liberdade de expressão é um dos alicerces fundamentais do Estado Democrático de Direito, garantindo a este suporte a alguns de seus mais importantes institutos. Sendo assim, a Constituição Federal de 1988 erigiu a liberdade de expressão à categoria de direito fundamental, vindo garantida em seu artigo 5º, cuja redação foi assim consagrada:

Artigo 5º, inciso IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

A esta disposição constitucional diversas outras se integram, de modo a gerar um conjunto normativo constitucional, dotado de certa sistematicidade, sendo conhecido na literatura jurídico-constitucional, de forma genérica, como liberdade de comunicação.

A liberdade de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas, processo e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação. É o que se extrai dos inciso IV, V, IX, XIII e XIV do art. 5º combinados com os arts. 220 a 224 da Constituição. Compreende ela as formas de criação, expressão e manifestação do pensamento e de informação, e a organização dos meios de comunicação, esta sujeita a regime jurídico especial de que daremos notícia no final desse tópico.

As formas de comunicação regem-se pelos seguintes princípios básicos: (a) observado o disposto na Constituição, não sofrerão qualquer restrição qualquer que seja o processo ou veículo por que se exprimam; (b) nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística; (c) é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística; (d) a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade; (e) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens dependem de autorização, concessão ou permissão do Poder Executivo federal, sob controle sucessivo do Congresso Nacional, a que cabe apreciar o ato, no prazo do art. 64, §§ 2º e 4º (45 dias, que não correm durante o recesso parlamentar); (f) os meios de comunicação não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio.

Conforme essa passagem da excelente obra do grande constitucionalista José Afonso da Silva, o que é acompanhado por diversos outros autores, existe algo em nosso ordenamento caracterizado como um sistema jurídico-constitucional da comunicação, o qual engloba não só a liberdade de expressão de pensamento, mas também a atividade jornalística propriamente dita, bem como a difusão da arte, dentre outras questões afeitas. Entretanto, o excerto acima transcrito pode gerar respostas incorretas para diferentes questionamentos de ordem prática ou teórica, especialmente quando José Afonso da Silva afirma que as formas de comunicação “não sofrerão qualquer restrição qualquer que seja o processo ou veículo por que se exprimam” e que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística”.

De fato, ao contrário do que afirmado no excerto, a liberdade de comunicação encontra-se limitada, restringida, ou regulada em vários níveis legislativos, inclusive no âmbito constitucional. O artigo 5º, inciso IV, da Constituição Federal, de pronto, já contém uma limitação ao exercício da liberdade de expressão, que é a vedação ao anonimato. Com efeito, já está assentado pela doutrina e jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que, por mais sagrados que sejam, os direitos não são absolutos, estes encontrando limitações que podem ou não estar expressos na legislação constitucional ou infraconstitucional.

Um importante teórico que dá guarida a essa forma de raciocínio é o grande jurista alemão Robert Alexy, em cuja obra o Ministro do STF Gilmar Mendes, dentre outros, vem encontrando inspiração. Segundo este jurista, as normas jurídicas podem se apresentar como regras ou como princípios, sendo que a diferença entre ambos é qualitativa. Esta distinção é bem resumida pelo Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade de São Paulo, Virgílio Afonso da Silva, em seu artigo intitulado “Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção”: 

Segundo Alexy, princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização. [...] As regras, ao contrário dos princípios, expressam deveres e direitos definitivos, ou seja, se uma regra é válida, então deve se realizar exatamente aquilo que ela prescreve, nem mais, nem menos.

Dessa forma, em razão do fato dos princípios se apresentarem como mandamentos de otimização, como deveres prima facie¸ eles podem sofrer limitação. A regra, por outro lado, é inválida ou válida, e, neste último caso, deve ser respeitada em sua integralidade, não admitindo limitações.

A grande maioria dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal se caracteriza como princípios justamente por consistirem em direitos que devem ser realizados na maior medida possível. Exemplo paradigmático disso é o direito genérico à saúde, que o Estado deve garantir na medida do possível, esforçando-se ao máximo para fornecer aos cidadãos o máximo acesso possível aos serviços de saúde, sabendo-se, de antemão, que será impossível atender todas as necessidades em razão do alto custo de serviços médicos de ponta.

Dessa forma, seguindo a linha desse raciocínio, a liberdade de expressão se caracteriza como um princípio e, portanto, pode encontrar diversos tipos de restrições, encontradas ou não expressamente na legislação constitucional ou infraconstitucional. Ocorre que a restrição a um princípio somente faz sentido quando colide frontalmente com outro princípio. Esta colisão de princípios, por sua vez, somente pode ser resolvida por meio do método do equilíbrio ponderado entre os princípios colidentes. No caso da liberdade de expressão, esta geralmente encontra seu contra-princípio na honra, na intimidade, na segurança, dentre outros.

Sendo assim, independentemente de existir ou não limitação expressa à determinada forma de fruição da liberdade de expressão, da ponderação dos princípios colidentes poderá se concluir que tal fruição é abusiva, e, portanto, antijurídica. Pensemos na diferença que existe entre uma matéria jornalística que invade a intimidade de uma pessoa pública e naquela que invade a intimidade de uma pessoa comum. De fato, todos são iguais perante a lei, porém, existe um interesse público que subjaz à pessoa pública, transformando a esfera de intimidade intangível desta em algo muito mais limitado do que a de uma pessoa comum, no qual a sociedade não possui interesse em ter conhecimento dos fatos da vida privada desta. A diferença entre ambos os casos é nítida, entretanto, somente o caso concreto e o método do equilíbrio ponderado poderão dar conta de demonstrar que o exercício da liberdade de expressão é ou não antijurídico.

Essa introdução serviu para demonstrar que existe, em nosso ordenamento jurídico, algo como um direito genérico de comunicação, o qual engloba a liberdade de expressão. Esta, por sua vez, apresenta-se como um princípio, podendo, portanto, sofrer limitações. Essas limitações serão antijurídicas na hipótese de não passarem no teste do equilíbrio ponderado entre princípios colidentes, à luz de um caso concreto.

Há dois casos específicos, dotados de características próprias e peculiares, nos quais a liberdade de expressão está em jogo com contra-princípios, merecendo uma análise mais detida. São eles a atividade jornalística e a atividade publicitária.

A atividade jornalística encontra-se regulada pela Lei nº 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. Tal lei está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130. Nesta ação, foi concedida liminar para suspender a vigência de diversos dispositivos da lei, nos termos da seguinte ementa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. LEI Nº 5.250, DE 09 DE FEVEREIRO DE 1967 - LEI DE IMPRENSA. LIMINAR MONOCRATICAMENTE CONCEDIDA PELO RELATOR. REFERENDUM PELO TRIBUNAL PLENO. 1. Em que pese a ressalva do relator quanto à multifuncionalidade da ADPF e seu caráter subsidiário, há reiterados pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal pela aplicabilidade do instituto. 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). 3. A Lei nº 5.250/67 não parece serviente do padrão de Democracia e de Imprensa que ressaiu das pranchetas da Assembléia Constituinte de 87/88. Entretanto, a suspensão total de sua eficácia acarreta prejuízos à própria liberdade de imprensa. Necessidade, portanto, de leitura individualizada de todos os dispositivos da Lei nº 5.250/67. Procedimento, contudo, que a prudência impõe seja realizado quando do julgamento de mérito da ADPF. 4. Verificação, desde logo, de descompasso entre a Carta de 1988 e os seguintes dispositivos da Lei de Imprensa, a evidenciar a necessidade de concessão da cautelar requerida: a) a parte inicial do § 2º do art. 1º (a expressão "a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem"); b) íntegra do § 2º do art. 2º e dos arts. 3º, 4º, 5º, 6º e 65; c) parte final do art. 56 (o fraseado "e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa"); d) §§ 3º e 6º do art. 57; e) §§ 1º e 2º do art. 60 e a íntegra dos arts. 61, 62, 63 e 64; f) arts. 20, 21, 22 e 23; g) arts. 51 e 52. 5. A suspensão da eficácia dos referidos dispositivos, por 180 dias (parágrafo único do art. 21 da Lei nº 9.868/99, por analogia), não impede o curso regular dos processos neles fundamentados, aplicando-se-lhes, contudo, as normas da legislação comum, notadamente, o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal. 6. Medida liminar parcialmente deferida.

Embora a Lei de Imprensa tenha sido atingida somente em alguns artigos, é certo que após o advento desta ADPF sua aplicação tem sido bastante mitigada. Porém, dois de seus dispositivos que mais nos interessam na presente análise encontram-se plenamente vigentes, quais sejam:

Art. 12. Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem.

Art . 49. Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:

A Lei de Imprensa foi promulgada em plena ditadura, e, por isso, sustenta-se sua não recepção em nosso ordenamento jurídico após o restabelecimento do Estado Democrático de Direito, após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, é preciso fazer com que sua interpretação seja realizada, agora, à luz dos princípios democráticos. E, como afirmado anteriormente, a liberdade de expressão é um dos principais alicerces de uma democracia, na medida em que ela garante o livre fluxo de idéias, possibilitando a boa convivência, em um mesmo regime político, de uma pluralidade de visões de vida e de mundo muitas vezes antagônicas.

Levando-se em conta todas essas considerações, a questão do dano moral em se tratando de atividade de imprensa ganha novos contornos. Pegue-se, por exemplo, o disposto no artigo 49 acima citado. Segundo esta norma, basta que alguém demonstre ter sofrido prejuízo com alguma matéria jornalística, seja esta de qualquer espécie, bem como ter demonstrado a presença do dolo ou da culpa, ou seja, a vontade manifesta do jornalista em divulgar o fato prejudicial à vítima, que este último será obrigado a indenizar, ou a negligência, imprudência ou imperícia em sua conduta. Ocorre que, como dito, em um Estado Democrático de Direito, a liberdade de expressão é um de seus alicerces mais fundamentais, e, portanto, esta restrição só deve ser acolhida caso não passe sob o teste da ponderação entre este princípio e seu correlato contra-princípio. Nesse sentido, é possível a hipótese de um caso em que alguém tenha sofrido prejuízo, mas que o interesse público em divulgar a notícia seja insuperável. Por exemplo, nos casos de injúria, esta não cabe exceção da verdade, por se tratar de uma atribuição a outrem de qualidade negativa. Vale dizer, trata-se uma opinião negativa, manifestada publicamente, a qual acaba por gerar prejuízo a alguém. Essa opinião negativa é muito usual em editorais, especialmente em se tratando de pessoas públicas, como, por exemplo, políticos profissionais. Desnecessário lembrar aqui o quão importante são os editoriais nos dias de hoje, podendo estes desencadear uma série de conseqüências totalmente benéficas à sociedade, transformando-se a imprensa, muitas vezes, em mola propulsora de reformas.

Sendo assim, a Responsabilidade Civil, tal como sempre entendida pela teoria do Direito Privado, ganha nova luz quando confrontada com os aspectos constitucionais e políticos envolvidos.

Raciocínio semelhante pode ser empreendido quando confrontamos a liberdade de expressão, a publicidade e a proteção e defesa do consumidor. Nesta hipótese, estamos diante de um caso específico de expressão do pensamento, uma vez que este é feito com um objetivo comercial determinado. Logo, nesse caso, o campo de possibilidade de restrição ao exercício dessa liberdade acaba sendo muito maior.

A publicidade é regulada, basicamente, pelo Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, nesse campo, uma experiência que tem produzido ótimos resultados é a regulação privada ou autorregulação do setor, por meio, principalmente, do Código de Autorregulamentação Publicitária do CONAR – Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária. Este código, apesar de não integrar formalmente o ordenamento jurídico brasileiro, em uma possível ação judicial estabelecida em torno de alguma determinada campanha publicitária, é certo que o juiz levará tais disposições em consideração. Entretanto, sua força normativa, por não contar com o respaldo estatal formal, é bastante mitigada. Sendo assim, é preciso estar bem constituído o arsenal doutrinário em torno do Código de Defesa do Consumidor - CDC, para que este esteja apto a lidar com as situações litigiosas que eventualmente possam surgir.

Ocorre que, como se depreende da mera leitura de ambos os diplomas normativos – CDC e o código da CONAR – fica claro que o primeiro é bastante parco em questões publicitárias. Entretanto, o CDC possui diversas normas de conteúdo mais aberto, vale dizer, princípios, que poderão nortear a atuação do aplicador do direito em um caso concreto. Por exemplo, o artigo 4º, inciso I, do CDC dispõe que é princípio geral da defesa do consumidor o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. Somam-se a isso os princípios da ordem econômica expressos no artigo 170 da Constituição Federal, especialmente em seu inciso IV, o qual dispõe sobre a garantia da livre concorrência. Logo, restam evidentes os dois alicerces que irão se contrapor à liberdade de expressão, e que estarão subjacentes às limitações ao exercício da atividade publicitária. Esses dois princípios são os mais importantes em matéria de defesa do consumidor, contudo, não excluem a incidência de outros que, no caso concreto, podem ter um peso maior.

Uma característica importante de ser notada na publicidade é que esta, quando realizada, dificilmente ofenderá pessoas singularmente consideradas. Em geral, a ofensa será generalizada, ensejando ações civis públicas ou coletivas. Ainda assim, a hipótese do dano moral não está excluída, uma vez que a coletividade pode ser vítima de ofensas desse tipo.

Sendo assim, a moral coletiva poderá ser ofendida, e, portanto, passível de ser indenizada, na medida em que a publicidade for realizada de modo a desrespeitar a vulnerabilidade do consumidor, por meio de propagandas apelativas, que ao invés de informar o consumidor sobre determinado produto, simplesmente o induza a erro de modo apelativo, ofendendo não só os princípios consumeristas previstos no CDC, como também gerando prejuízos para a ordem econômica, na medida em que há a geração de efeitos maléficos à livre concorrência.

Como se nota, as regras do Código Civil relativas à responsabilidade civil se apresentam demasiadamente estreitas para lidar com o direito a liberdade de expressão em um contexto democrático. Isto porque, a liberdade de expressão constitui-se como um dos principais alicerces de sustentação do Estado Democrático de Direito, sendo que qualquer limitação, ainda que possível de se admiti-la, deve estar sempre acompanhada de um sólido fundamento. Nesse momento, portanto, é preciso que nossos tribunais entendam os valores democráticos em jogo que subjazem uma simples ação de indenização por danos morais. A proteção do indivíduo é mais bem realizada por instituições democráticas fortes, e isso implica uma imprensa livre a atuante, não podendo esta ser constantemente afrontada judicialmente com pedidos de indenização mal fundamentados em disposições do Código Civil que simplesmente não dão conta de lidar com a pluralidade de problemas que surjam. Por isso, faz-se necessário empreender uma interpretação alicerçada também na Constituição Federal, o que é usualmente ignorado tanto por juízes como por advogados.

A publicidade, por seu turno, possui importância marginal dentro do contexto político brasileiro, e, por isso, restringir seu campo de liberdade é mais admissível se comparado à liberdade de imprensa. Entretanto, como restou demonstrado por meio da presente argumentação, em ambos os casos a Constituição Federal funcionará como guia para a decisão judicial, ora cerceando, ora alargando o exercício da liberdade de expressão, principalmente por meio de sua forma civil-repressiva, que é o instituo da responsabilidade civil e a indenização por danos moral.



[1] Cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24º ed., São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 243-4.

[2] Cf. Virgílio Afonso da Silva, Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção, Revista Latino-Americana de Estudos constitucional, 1 (2003): 607-630.


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